Wijzigingen aangebracht aan trusts in Kenia door de Trustees (Perpetual Succession) (Amendment) Act, 2021

De Trustees (Perpetual Succession) (Amendment) Act, 2021 (hierna "de Wijzigingswet") heeft een aantal belangrijke wijzigingen aangebracht in de trustwet in Kenia om het landschap van trustvorming en -registratie in Kenia te verduidelijken.

Voordat deze wijzigingswet werd aangenomen, werden trusts over het algemeen gedefinieerd in hoofdstuk 167 van de Trustee Act, hoofdstuk 167 van de wetten van Kenia, als "impliciete en constructieve trusts, gevallen waarin de trustee een economisch belang heeft bij het eigendom van de trust, en bij de taken die verband houden met de kantoor van een persoonlijk vertegenwoordiger”.

Met betrekking tot de registratie en oprichting van trusts, moesten trusts die anders dan van rechtswege waren opgericht, eerst worden geregistreerd als gewone trusts bij de (of een) registrar van documenten onder de wet op de registratie van documenten, daarna, als de maker van de trust wenste dat de trust een rechtspersoon met eeuwigdurende opvolging zou zijn, moest de maker vervolgens een afzonderlijke aanvraag indienen bij de kabinetssecretaris die verantwoordelijk is voor land onder de Trustees (Perpetual Succession) Act Chapter 164 van de Laws of Kenya, voor opname van de vertrouwen.

De wet bevatte ook geen tijdschema's voor de registratie van de trustakte of voor de oprichting van de trust en dienovereenkomstig kon de registratie van een trustakte tot een maand of langer duren en de oprichting van een trust tot 2 jaar of langer.

Deze, naast andere factoren, zoals het ontbreken van duidelijke of voorgeschreven regels voor het beheer van trusts en het ontbreken van checks and balances voor het beheer van de trust door de trustees, maakten ze tot een onaantrekkelijk vehikel voor veel individuen die nadachten over juridische structuren om sociale, humanitaire of liefdadigheidsactiviteiten.

Bovendien vermeldde sectie 3 (1) van de Trustees (Perpetual Succession) Act bij de behandeling van de oprichtingskwestie alleen trustees die waren aangesteld door een orgaan of vereniging van personen die was opgericht voor religieuze, educatieve, literaire, wetenschappelijke, sociale, atletische of liefdadigheidsdoel, of de beheerders van een pensioenfonds of voorzieningsfonds, als in aanmerking komend voor oprichting.

De wijzigingswet probeert een aantal van deze problemen op te lossen door belangrijke wetswijzigingen door te voeren.

Nieuwe definities

Sommige aanvullende trusts zijn nu wettelijk gedefinieerd. Deze trusts zijn:

Een liefdadigheidsinstellingdie in sectie 3B van de wijzigingswet wordt gedefinieerd als "een trust die uitsluitend is opgericht met het doel armoede te verlichten, onderwijs, religie of mensenrechten en fundamentele vrijheden te bevorderen, of het milieu te beschermen of enig ander doel dat het algemeen publiek ten goede komt” en omvat een discretionaire trust waarbij de trustee de bevoegdheid heeft om de uitkering van de activa van de trust aan een liefdadigheidsinstelling of andere begunstigde van de trust uit te stellen voor een periode die de duur van de trust niet overschrijdt;
Een discretionair vertrouwendat is "een trust waarbij de begunstigden of de voordelen van de trust verifieerbaar worden zodra de trustakte de criteria uiteenzet, of naar goeddunken van de trustees”;
Een familietrustdie in sectie 3D van de wijzigingswet wordt gedefinieerd als "een vertrouwen, of het nu levend is[dat wil zeggen, opgezet terwijl een persoon nog leeft]of testamentair[vastgelegd in een testament dat van kracht wordt nadat de persoon is overleden],gedeeltelijk liefdadig of niet-liefdadig, dat is geregistreerd of opgericht door een persoon of personen, gezamenlijk of als individu, met het oog op het plannen of beheren van hun persoonlijke nalatenschap”; En
Een trust zonder liefdadig doeldie in sectie 3C van de wijzigingswet wordt gedefinieerd als een trust die is opgericht voor een specifiek wettelijk doel (dit doel kan gedeeltelijk liefdadig en gedeeltelijk niet-liefdadig of volledig niet-liefdadig zijn) dat kan worden vervuld, met of zonder begunstigden.

Deze nieuwe definities creëren ruimte voor het opzetten van trusts voor niet-liefdadige doeleinden, terwijl trusts voorheen strikt charitatief waren.

Registratie van trusts

Sectie 3 van de wijzigingswet lost vervolgens de registratiekwesties op door:

Verplaatsen van de oprichtingsplichten van een trust van de kabinetssecretaris die verantwoordelijk is voor landerijen naar de hoofdregistrar van documenten; En
De hoofdgriffier verplichten om een aanvraag tot oprichting binnen 60 dagen na indiening toe te staan of af te wijzen.

Hierdoor consolideert het de registratie van een trustakte en de opname van de trust in één kantoor en geeft het duidelijke tijdlijnen voor de voltooiing van de registratie, waardoor de eerdere periode van 1 tot 3 jaar wordt teruggebracht tot 60 dagen. Bovendien moeten alle nalevingsvereisten van een opgenomen trust worden gedaan aan het kantoor van de hoofdregistrar in plaats van aan het kantoor van de kabinetssecretaris die verantwoordelijk is voor land.

Herroepbaarheid van trusts

In de Wijzigingswet is nu ook uitdrukkelijk bepaald dat een trust wordt geacht een onherroepelijke trust te zijn, tenzij er uitdrukkelijk is voorzien in de intrekking ervan in de oprichtingsakte of indien de uitdrukkelijke bevoegdheid tot intrekking niet wordt uitgeoefend door de oprichter van de trust tijdens zijn of haar leven.

Gronden voor ongeldigverklaring van een trust

De wijzigingswet schrijft ook factoren voor die een trust ongeldig kunnen maken, namelijk:

Wanneer een trust wordt opgericht voor illegale doeleinden;
Wanneer het geen identificeerbare of verifieerbare begunstigde heeftbewaren voortrusts voor niet-liefdadige doeleinden;
Waar het is gemaakt onder dwang, fraude, verkeerde voorstelling van zaken of in strijd met een fiduciaire plicht;
Waar de voorwaarden zo onzeker zijn dat uitvoering onmogelijk is; of
Wanneer de maker van de trust geen wettelijke bevoegdheid heeft om de trust op te richten, b.v. een minderjarige, een persoon met een verstandelijke beperking, een persoon die verboden is volgens welke wet dan ook, enz.

Een trust kan ook nietig worden verklaard door een bevel van de rechtbank wanneer wordt bewezen dat de trust is opgericht voor frauduleuze doeleinden, onder meer om schuldeisers van de oprichter van de trust te ontwijken.

Scheidbaarheid

De wijzigingswet introduceert ook het concept van scheidbaarheid, waarbij als een trust enkele geldige en sommige ongeldige doeleinden heeft, de ongeldige doeleinden kunnen worden geschrapt of geschrapt zonder de geldigheid van de trust of de andere doeleinden van de trust aan te tasten, tenzij de ongeldige doeleinden dat niet kunnen. worden gescheiden van de geldige.

Begunstigden

Begunstigden van een trust worden ook behandeld volgens de wijzigingswet, waarbij de oprichter van een trust kan voorzien in de toevoeging of uitsluiting van een persoon in een klasse van personen die in aanmerking komen om begunstigden van de trust te zijn, evenals in staat is om een verplichting of voorwaarde voor een begunstigde van de trust.

Handhavers

Een uitvoerder kan worden aangesteld in overeenstemming met de voorwaarden van de trust. De taken van een handhaver zijn:

de voorwaarden van de trust afdwingen;
informeren naar de status van uitvoering van de trust;
eisen dat de trustee(s) corrigerende maatregelen nemen, wanneer er sprake is van schending van de voorwaarden van de trust;
financiële of andere inbreuken door de trustees melden aan de oprichter van de trust of de begunstigden; En
gerechtelijke stappen ondernemen tegen de curatoren, zowel strafrechtelijk als civielrechtelijk.

Wanneer de uitvoerder een rechtszaak tegen de trustees heeft aangespannen, kan de uitvoerder tijdens de duur van de rechtszaak in de schoenen van de trustees stappen voor het beheer van de trust.

De handhaver moet toegang krijgen tot alle documenten, rekeningen of informatie die nodig zijn voor de uitvoering van zijn of haar taken. Dit omvat de rekeningen van de trust, het trustinstrument of de akte en alle andere documenten die door de trustees worden gebruikt.

Een uitvoerder heeft recht op betaling van een redelijke vergoeding en eventuele redelijke onkosten van de trust, maar mag op geen andere wijze winst uit de trust halen op grond van zijn benoeming of transacties aangaan met een trustee met betrekking tot eigendom van de trust.

De benoeming en het ontslag van een handhaver moeten door de curatoren binnen 30 dagen na de benoeming of het ontslag aan de hoofdregistrar van documenten worden meegedeeld.

Familie vertrouwt

De wijzigingswet gaat dieper in op familietrusts en stelt dat familietrusts zijn:

gemaakt in overleg met andere begunstigden, al dan niet rechtstreeks verbonden met de maker van de trust en levend of niet. Dit opent de deur voor familietrusts om geadopteerde kinderen, kleinkinderen, achterkleinkinderen, toekomstige generaties zo ver als de maker wil gaan, andere levende familieleden en overleden familieleden te dekken ten behoeve van hun erfgenamen. Maar de formulering is ook breed genoeg om begunstigden te omvatten die geen familie zijn van de maker;
gemaakt met het doel generaties lang rijkdom te behouden of te creëren; En
een niet-handelsentiteit.

De maker van de trust kan ook een begunstigde onder de trust zijn.

Belastingvrijstellingen verleend aan Family Trusts

Deze wijzigingen gaan hand in hand met wijzigingen die zijn aangebracht onder de Finance Act nummer 8 van 2021 waarbij:

onroerend goed wordt overgedragen of verkocht met het doel de titel of de opbrengst over te dragen aan een geregistreerd familietrust;
het inkomen of de hoofdsom van een geregistreerd familiefonds; En
alle vermogenswinsten die verband houden met de eigendomsoverdracht van onroerend goed aan een familietrust

zijn vrijgesteldvan inkomstenbelasting inclusief vermogenswinstbelasting.

Sectie 52 van de Stamp Duty Act is ook gewijzigd door deze Finance Act, waarbij elke overdracht van eigendom wordt vrijgesteld als vrijwillige beschikkingtussen levendennaar een geregistreerd familiefondsvan zegelrecht.

Vrijwillige instellingtussen levendenbetekent in feite een overdracht tussen levende mensen waarbij de ontvanger van het onroerend goed geen koper of geldschieter of andere persoon is die te goeder trouw verwerft of koopt en waarbij het onroerend goed niet is overgedragen voor een waardevolle vergoeding, b.v. waar eigendom wordt gegeven als een geschenk.

Sectie 117 (h) van de Stamp Duty Act werd ook gewijzigd om geregistreerde familietrusts vrij te stellen van zegelrechten. Hoewel deze formulering een beetje dubbelzinnig is, gaan we ervan uit dat dit betekent dat instrumenten van of het creëren van een geregistreerde familietrust zijn vrijgesteld van zegelrechten.

Netto-effect van wijzigingen

De effecten van deze wijzigingen zijn de formele erkenning en registratie van trusts die voorheen niet werden erkend door de huidige wetten, en het toevoegen van meer bolwerk aan het regime van trusts in Kenia.

Het voorschrijven van specifieke tijdslimieten voor het registreren van een trust is ook een zeer welkome aanvulling, aangezien de tijdsduur die nodig was om deze structuren te registreren of op te nemen eerder een groot afschrikmiddel was voor de acceptatie ervan.

Ze hebben ook de basis gelegd voor het erkennen van een trust in situaties waarin een enkele persoon is geregistreerd als de eigenaar van land dat hij feitelijk bezit namens of ten behoeve van een gezin. Deze wijzigingen vergemakkelijken het voor die leden van de familie om de oprichting van of het creëren of registreren van een familietrust te eisen en om dat eigendom in de trust op te nemen.

Bovendien, zoals het memorandum bij het wetsvoorstel in het parlement vermeldde, is het de algemene bedoeling om accumulatie van generatierijkdom mogelijk te maken ten voordele van meerdere generaties.

De wijzigingen in de verschillende belastingwetten zijn ook welkom, voor zover ze nu vrij verkeer van goederen tussen gezinsleden mogelijk maken zonder bang te hoeven zijn dat er prohibitieve belasting wordt geheven op basis van de marktwaarde van het onroerend goed.

Dat gezegd hebbende, het gedrag, de plichten en verantwoordelijkheden van trustees zijn nog steeds overgelaten aan de werkingssfeer van het instrument dat het vertrouwen en het common law-beginsel van fiduciaire plicht creëert, in plaats van specifiek door de wet te worden geregeld, zoals bijvoorbeeld plichten, verplichtingen en verantwoordelijkheden van bestuurders van een opgerichte vennootschap worden voorgeschreven door de wet.

Dienovereenkomstig zullen partijen die een trust creëren, er speciaal voor moeten zorgen dat het trustinstrument de reikwijdte en breedte afbakent van wat de trustees kunnen doen en specifiek hun taken en verantwoordelijkheden beschrijft, zoals de plicht om een goede boekhouding bij te houden en rapporten te maken. aan de oprichter van de trust of de begunstigden op regelmatige basis of enig ander toezicht dat de oprichter van de trust of de begunstigden nodig heeft.

Mocht u hulp nodig hebben bij het creëren van een trust, aarzel dan niet om contact met ons op te nemen via info@nmkadvocates.com.

Wijzigingen aangebracht aan trusts in Kenia door de Trustees (Perpetual Succession) (Amendment) Act, 2021 – Tofauti Law (2023)